廣東省佛山市中級(jí)人民法院
民事判決書
（2015）佛中法知民終字第34號(hào)判決書
上訴人（原審原告）：浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司，住所地：浙江省杭州市蕭山區(qū)市心北路與建設(shè)一路交叉口華瑞中心1、2層，組織機(jī)構(gòu)代碼70428512-0。
法定代表人：汪堯松，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人：譚先彬，廣東新建達(dá)律師事務(wù)所律師。
委托代理人：鄭美芳，女，漢族，1982年9月3日出生，住浙江省淳安縣左口鄉(xiāng)雌龍?jiān)创逶S家7號(hào)。
被上訴人（原審被告）：葉俊詩，女，漢族，1974年6月1日出生，住廣東省佛山市順德區(qū)大良街道桂畔路300號(hào)海景苑畔江樓701號(hào)，系佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈飲食餐飲店業(yè)主。公民身份證號(hào)碼：440623197406010825。
委托代理人：郭云波，廣東泛邦律師事務(wù)所律師。
委托代理人：黃朝良，廣東泛邦律師事務(wù)所律師。
上訴人浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江凱旋門公司）因與被上訴人葉俊詩侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2014）佛順法知民初字第312號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院經(jīng)本院依法組成合議庭進(jìn)行審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，浙江凱旋門公司成立于1998年10月22日，住所位于浙江省杭州市蕭山區(qū)市心北路與建設(shè)一路交叉口華瑞中心1、2層，經(jīng)營(yíng)范圍為一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目：零售：酒、菜、面、飯、飲料等；餐飲特許經(jīng)營(yíng)；餐飲管理及咨詢服務(wù)等。
2012年7月7日，浙江凱旋門公司經(jīng)核準(zhǔn)取得了第7807426號(hào)“澳門豆撈+圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，核定服務(wù)項(xiàng)目第43類，包括餐廳、茶館、酒吧等，注冊(cè)有效期至2022年7月6日止。2014年3月21日，浙江凱旋門公司經(jīng)核準(zhǔn)取得了第8956088號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，核定服務(wù)項(xiàng)目第43類，包括餐廳、酒吧等，注冊(cè)有效期至2024年3月20日。庭審時(shí)，浙江凱旋門公司確認(rèn)上述兩個(gè)商標(biāo)正處于無效宣告中。
2004年開始，浙江凱旋門公司在全國各地開設(shè)多家分店，但不包括在廣東省。期間，浙江凱旋門公司通過報(bào)刊、網(wǎng)站、電視等媒體進(jìn)行了廣告宣傳。
2008年，浙江凱旋門公司獲網(wǎng)站公眾投票的第四屆（2007）年度《中國餐飲連鎖行業(yè)十大最具影響力品牌》。2010年，被商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院評(píng)為《中國商業(yè)特許優(yōu)秀品牌》、《中國餐飲服務(wù)名牌企業(yè)》、《品牌建設(shè)與促進(jìn)合作單位》，被浙江省管理咨詢協(xié)會(huì)、《市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》社評(píng)為《浙江省優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)》。2011年，浙江凱旋門公司的“澳門豆撈”被中國保護(hù)消費(fèi)者基金會(huì)評(píng)為《全國市場(chǎng)放心消費(fèi)品牌》。此外，浙江凱旋門公司還獲得中國烹飪協(xié)會(huì)、中國商業(yè)聯(lián)合會(huì)、中華全國商業(yè)信息中心評(píng)為《2010年度中國餐飲百強(qiáng)企業(yè)》，中國飯店協(xié)會(huì)評(píng)為《2011中國十大火鍋品牌》、《2011中國火鍋示范企業(yè)》、《2011中國火鍋品牌50強(qiáng)企業(yè)》等稱號(hào)。
佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈飲食店前身為佛山市順德區(qū)大良上膳豆撈飲食店，成立于2008年8月13日，經(jīng)營(yíng)者是葉俊詩，2009年7月17日，經(jīng)工商部門核準(zhǔn)變更名稱為佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈餐飲店，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所位于佛山市順德區(qū)大良綠茵花園60座1,2號(hào)鋪，經(jīng)營(yíng)范圍為中餐制售。庭審中，為證明葉俊詩經(jīng)營(yíng)的上述店鋪于2008年10月2日正式對(duì)外經(jīng)營(yíng)，葉俊詩向法庭提交了全體員工拍攝照片光盤一張，經(jīng)當(dāng)庭播放該光盤，內(nèi)有一張照片，打開該照片屬性，顯示創(chuàng)建時(shí)間、修改時(shí)間均為2008年10月2日。
2014年7月7日，浙江凱旋門公司的委托代理人譚先彬向廣東省佛山市順德區(qū)公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。經(jīng)公證，該公證處于2014年9月15日出具了（2014）粵佛順德第44145號(hào)《公證書》。該公證書載明：2014年8月4日，公證員孫勝華與公證人員何錦添及譚先彬來到位于廣東省佛山市順德區(qū)大良街道綠茵花園60座地鋪一間標(biāo)識(shí)“一哥澳門豆撈海鮮牛肉火鍋”的商鋪就餐，公職人員何錦添用手機(jī)對(duì)該商鋪的周邊環(huán)境、內(nèi)部環(huán)境以及菜單封面進(jìn)行了拍攝（共拍攝照片三張）。就餐完畢后，譚先彬支付了人民幣739元，并從該商鋪取得發(fā)票號(hào)碼：07512103《廣東省地方稅收通用發(fā)票（電子）發(fā)票聯(lián)》、“一哥澳門豆撈”名片各一張，以及面值分別為“20元”和“50元”的贈(zèng)券各一張，譚先彬的上述消費(fèi)過程由公證員孫勝華和工作人員何錦添現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督。并證明，該公證書所附發(fā)票、名片、贈(zèng)券的復(fù)印件及照片（三張）與實(shí)際相符。
上述公證書所附照片及附件可見，葉俊詩經(jīng)營(yíng)的店鋪招牌正中央有“一哥澳門豆撈”字樣，其中“一哥”字體較大，“澳門豆撈”（繁體字體較?。?，下有字體更小的“MACAO HOTPOT RESTAURANT”，招牌右下角有“海鮮牛肉”（呈田字排列），右邊有“火鍋”二字（豎排）；菜單正面上方及名片正面中央均有字體較大的“一哥”字樣，在二字中間 上方有字體較小的“澳門豆撈”（繁體豎排排列）；在面額為50元的贈(zèng)券正面左上角有與店招中央基本相同的字樣，在面額為20元的贈(zèng)券正面左上角有“太興”（繁體字體較大），“澳門豆撈”（繁體字體較小），在贈(zèng)券正面右下角均蓋有紅色園形印章，印章正中央為“一哥”字樣，下為“澳門豆撈火鍋”（均為繁體字樣）。經(jīng)對(duì)比，浙江凱旋門公司認(rèn)為葉俊詩在其經(jīng)營(yíng)的店鋪招牌上、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上使用“澳門豆撈<MACAO>”字樣，與浙江凱旋門公司第8956088號(hào)“澳門豆撈”、第7807426號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)的主要識(shí)別部分“澳門豆撈”均為中文繁體，完全相同，英文字樣部分相同，二者構(gòu)成高度近似，且葉俊詩在消費(fèi)券上加蓋“澳門豆撈火鍋”字樣，浙江凱旋門公司認(rèn)為葉俊詩對(duì)上述標(biāo)識(shí)商業(yè)化使用已侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，葉俊詩認(rèn)為，浙江凱旋門公司主張的注冊(cè)商標(biāo)為藝術(shù)體，而葉俊詩使用的字體是黑體印刷體，二者不相同也不近似。
庭審中，浙江凱旋門公司確認(rèn)其請(qǐng)求的經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用50萬元，由法院酌定。
原審法院認(rèn)為，本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是葉俊詩在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的店鋪招牌上、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上使用“澳門豆撈<MACAO>”標(biāo)識(shí)是否侵犯了浙江凱旋門公司的第8956088號(hào)“澳門豆撈”、第7807426號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此，原審法院分析如下：
依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”
本案中，首先，葉俊詩經(jīng)營(yíng)的佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈飲食店屬于餐飲服務(wù)業(yè)，與浙江凱旋門公司的第8956088號(hào)“澳門豆撈”、第7807426號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目屬于同一類別。其次，浙江凱旋門公司的第7807426號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)于2012年7月7日獲準(zhǔn)注冊(cè)，第8956088號(hào)“澳門豆撈”注冊(cè)商標(biāo)于2014年3月21號(hào)獲準(zhǔn)注冊(cè)。而葉俊詩經(jīng)營(yíng)的佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈飲食店成立于2008年8月13日，后于2009年7月17日經(jīng)工商部門核準(zhǔn)變更為現(xiàn)名稱。根據(jù)葉俊詩提供的開業(yè)照片光盤的創(chuàng)建、修改時(shí)間，結(jié)合順德樓市網(wǎng)君御花園樓盤打印件以及三名證人證言，可以相互印證，證實(shí)葉俊詩經(jīng)營(yíng)的店鋪的店招從2008年10月至2009年開始使用并延用至今。因此，相對(duì)于浙江凱旋門公司的兩個(gè)涉案商標(biāo)而言，葉俊詩使用“澳門豆撈”標(biāo)志在前。第三，葉俊詩經(jīng)營(yíng)的店鋪招牌正中央、菜單正面上方及名片正面中央、消費(fèi)贈(zèng)券正面左上角和圓形印章均有“澳門豆撈”字樣，雖然四字均為繁體字，但在該四字前面或者突出位置均有比“澳門豆撈”四字字體大且醒目的“一哥”字樣。而“一哥”正式葉俊詩經(jīng)營(yíng)店鋪的字號(hào)，字號(hào)是企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱，是區(qū)別于其他企業(yè)的主要標(biāo)志。葉俊詩在使用“澳門豆撈”四字時(shí)附加其店鋪?zhàn)痔?hào)起到了區(qū)別標(biāo)識(shí)的作用，而且葉俊詩從2008年起一直經(jīng)營(yíng)店鋪至今，已形成了相對(duì)固定的客戶群。因此，葉俊詩在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的店鋪招牌上、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上使用“澳門豆撈”字樣不會(huì)讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)或者混淆。
綜上，浙江凱旋門公司作為涉案兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人，無權(quán)禁止葉俊詩在原使用范圍內(nèi)（即在店鋪招牌、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上按照原使用方式）繼續(xù)使用“一哥澳門豆撈”字樣，故原審法院對(duì)浙江凱旋門公司的訴訟請(qǐng)求不予支持，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，判決：駁回浙江凱旋門公司的訴訟請(qǐng)求，本案受理費(fèi)8800元，由浙江凱旋門公司負(fù)擔(dān)。
上訴人浙江凱旋門公司向本院上訴提出：一、一審判決依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款之規(guī)定作出判決屬適用法律錯(cuò)誤。1. 葉俊詩不具有在先使用“澳門豆撈”的 客觀事實(shí)。按該條款規(guī)定，應(yīng)具有在先、持續(xù)使用的客觀事實(shí)。但本案中，浙江凱旋門公司提交的證據(jù)證明浙江凱旋門公司成立于1998年，最早于2004年開始使用“澳門豆撈”商標(biāo)和字號(hào)，“澳門豆撈”品牌經(jīng)浙江凱旋門公司十余年的使用、宣傳，在餐飲行業(yè)已具有較高知名度與影響力，而葉俊詩提交的證據(jù)并不能證明其早于2004年就開始先使用“澳門豆撈”標(biāo)識(shí)，縱使一審判決認(rèn)定“葉俊詩經(jīng)營(yíng)的店鋪的店招從2008年10月至2009年開始使用并延用至今”，其使用時(shí)間亦遠(yuǎn)遲于浙江凱旋門公司使用“澳門豆撈”商標(biāo)和字號(hào)的時(shí)間。故葉俊詩不具有在先使用“澳門豆撈”標(biāo)識(shí)的客觀事實(shí)。2. “澳門豆撈”并不是葉俊詩有一定的商標(biāo)。按該條款規(guī)定，在先使用的商標(biāo)應(yīng)有一定影響。但本案中，葉俊詩并沒有提交任何證據(jù)證明經(jīng)過其在先、持續(xù)使用，使得“澳門豆撈”在一定區(qū)域獲得了一定的知名度及聲譽(yù)，并成為其具有一定影響力的商標(biāo)。3. 葉俊詩使用“澳門豆撈”標(biāo)識(shí)具有明顯惡意，按該條款，在先使用必須出于善意。但本案中，浙江凱旋門公司提交證據(jù)證明浙江凱旋門公司的權(quán)利商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)前，經(jīng)浙江凱旋門公司持續(xù)多年的使用=宣告，“澳門豆撈”已經(jīng)成為浙江凱旋門公司具有了較高知名度的商標(biāo)和字號(hào)，在廣東境內(nèi)，亦有連鎖分店；而葉俊詩作為浙江凱旋門公司同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，理應(yīng)知曉浙江凱旋門公司“澳門豆撈”品牌享有較高知名度和美譽(yù)度，且“澳門豆撈”既不是葉俊詩的字號(hào)，也不是其享有 其他權(quán)利的商業(yè)標(biāo)識(shí)，其沒有自2008年起就開始在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的外立面店招及宣傳資料、名片、消費(fèi)贈(zèng)券中顯著位置、突出使用“澳門豆撈<MACAO>”等標(biāo)識(shí)的客觀條件及正當(dāng)、合理的主觀需求，葉俊詩攀附浙江凱旋門公司“澳門豆撈”謀取不正當(dāng)利益的惡意明顯。4. 一審判決在本案中適用該條款有悖于該條款的立法本意。該條款首次確認(rèn)了商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則，明確了對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，其立法本意在于制止搶注行為，對(duì)于成功被搶注的商標(biāo)，被搶注人可以作為在先使用人，享有在原有的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。而本案中，經(jīng)過浙江凱旋門公司長(zhǎng)期使用，廣泛宣傳，“澳門豆撈”已成為浙江凱旋門公司具有了較高知名度的未注冊(cè)商標(biāo)和字號(hào)；為了進(jìn)一步加強(qiáng)“澳門豆撈”商標(biāo)的保護(hù)，浙江凱旋門公司將“澳門豆撈”分別于2009年11月、2010年12月申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并成功核準(zhǔn)授權(quán)。浙江凱旋門公司并非搶注他人在先使用且具有一定影響的商標(biāo)。
二、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，理由如下：1. 一審判決中“對(duì)于‘澳門豆撈’商標(biāo)及字號(hào)最早使用證據(jù)，由于銷售合同所注的需方不是浙江凱旋門公司，合同所標(biāo)注的產(chǎn)品名稱、發(fā)票不能與餐具照片相對(duì)應(yīng)，不能反映與本案的關(guān)聯(lián)性；公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書在復(fù)印時(shí)有故意遮蓋部分內(nèi)容的痕跡，名稱（字號(hào)）核準(zhǔn)通知、變更登記情況中的企業(yè)名稱均不是浙江凱旋門公司，亦無其他證據(jù)佐證，故本院對(duì)上述證據(jù)均不予采信”。浙江凱旋門公司認(rèn)為該認(rèn)定事實(shí)不清，其理由如下：浙江凱旋門公司前身為蕭山市凱旋門餐飲有限公司，于1999年7月15日名稱變更為蕭山市凱旋門餐飲娛樂有限公司；于2002年11月5日名稱變更為杭州蕭山凱旋門富城餐飲娛樂有限公司；于2004年6月2日名稱變更為杭州市凱旋門集團(tuán)有限公司；于2007年11月13日名稱變更為現(xiàn)名稱。2003年的銷售合同所注的需方（杭州蕭山凱旋門富城餐飲娛樂有限公司）正式本案浙江凱旋門公司于2002年11月5日變更后的企業(yè)名稱。其次，發(fā)票商品名稱欄明確可見“餐具”二字，金額為73500.00元，與銷售合同上的產(chǎn)品名稱、總成交價(jià)完全一致。再次，餐具（碗、碟盤）照片上已明確顯示出“澳門豆撈”商標(biāo)圖樣，餐具照片以及餐具的銷售合同、發(fā)票相互印證，充分體現(xiàn)了浙江凱旋門公司于2003年即在餐飲服務(wù)用具上開始使用“澳門豆撈”商標(biāo)。以上事實(shí)及證據(jù)充分證明了浙江凱旋門公司分別于2003年、2004年便在餐飲服務(wù)上使用“澳門豆撈”商標(biāo)及商號(hào)。2. 一審判決中“對(duì)于‘澳門豆撈’全國行業(yè)排名及相關(guān)榮譽(yù)證書，因2004年、2005年、2006年榮譽(yù)證書以及2009年《浙江省知名商號(hào)》、2011年《浙江省紅十字博愛功勛獎(jiǎng)銅獎(jiǎng)》、《全國綠色餐飲企業(yè)》中所涉及的單位并非浙江凱旋門公司，且無其他證據(jù)佐證，故本院對(duì)上述證據(jù)不予采信?！闭憬瓌P旋門公司認(rèn)為該認(rèn)定事實(shí)不清，其理由如下：2004、2005、2006年榮譽(yù)證書以及2009年《浙江省知名商號(hào)》、《全國綠色餐飲企業(yè)》中所涉及的單位正是浙江凱旋門公司于2004年6月2日名稱變更后的杭州市凱旋門集團(tuán)有限公司。上述證據(jù)充分證明了浙江凱旋門公司知名度和美譽(yù)度也越來越高，更加印證了葉俊詩作為浙江凱旋門公司同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者在理應(yīng)知道浙江凱旋門公司“澳門豆撈”品牌情況下，還搭便車、傍名牌，意欲欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀惡意。
三、葉俊詩的侵權(quán)行為已對(duì)浙江凱旋門公司造成了巨大損害。浙江凱旋門公司于2009年11月3日申請(qǐng)、于2012年7月7日獲得第7807426號(hào)“澳門豆撈”商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；于2010年12月15日申請(qǐng)、于2014年3月21日獲得第8956088號(hào)“澳門豆撈”商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)。自2012年7月7日至今，葉俊詩侵犯浙江凱旋門公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間近三年，嚴(yán)重貶損了浙江凱旋門公司良好的商業(yè)信譽(yù)和品牌榮譽(yù)，更造成了浙江凱旋門公司巨大的經(jīng)濟(jì)損失。依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定，浙江凱旋門公司提出要求葉俊詩賠償經(jīng)濟(jì)損失和因本案支出的合理費(fèi)用合計(jì)人民幣50萬元的訴求是完全合理的，理應(yīng)得到一審法院的理解和支持。
綜上，浙江凱旋門公司上訴請(qǐng)求：1. 葉俊詩立即停止使用“澳門豆撈<MACAO>”字樣內(nèi)容，具體包括銷毀、清除任何含有上述“澳門豆撈<MACAO>”等字樣內(nèi)容的外立面店招、宣傳資料、名片、消費(fèi)贈(zèng)券等；2. 判令葉俊詩在《珠江商報(bào)》連續(xù)兩次，間隔時(shí)間不少于15天刊登篇幅不小于四分之一版面的《致浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司的道歉聲明》，消除侵權(quán)行為帶給浙江凱旋門公司的不良影響；刊登內(nèi)容由法院審核，如葉俊詩逾期不履行，則由浙江凱旋門公司代為刊登，葉俊詩承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用；3. 判令葉俊詩賠償浙江凱旋門公司經(jīng)濟(jì)損失和因本案支出的合理費(fèi)用合計(jì)人民幣50萬元；4. 本案一、二審全部訴訟費(fèi)用由葉俊詩負(fù)擔(dān)。
被上訴人葉俊詩答辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院予以維持。
第一組證據(jù)：商評(píng)字<20150000032972>號(hào)《無效宣告請(qǐng)求裁定書》、商評(píng)字<20150000032973>號(hào)《無效宣告請(qǐng)求裁定書》，擬證明涉案“澳門豆撈”權(quán)利商標(biāo)已具有較強(qiáng)顯著性和識(shí)別性，與“澳門”存在一定的區(qū)別，具有較高知名度，并形成了特定市場(chǎng)含義；
第二組證據(jù)：“澳門豆撈”商標(biāo)及字號(hào)最早使用、持續(xù)使用的證明材料，擬證明“澳門豆撈”商標(biāo)及字號(hào)分別最早使用于2003年、2004年；
第三組證據(jù)：《著作權(quán)登記證書》，擬證明上訴人早于2004年就依法享有“澳門豆撈”在先著作權(quán)；
第四組證據(jù)：行業(yè)排名證明（2008年-2011年）、廣告專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告（2007年-2010年）、《浙江餐飲名店》、《中華美食、餐飲名店》、《中國餐飲連鎖行業(yè)十大最具影響力品牌》、政府保護(hù)性文件，擬證明經(jīng)長(zhǎng)期使用、廣泛宣傳，“澳門豆撈”2008年前已具有較高知名度。
被上訴人葉俊詩發(fā)表質(zhì)證意見認(rèn)為，對(duì)上述第一、三組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，但認(rèn)為與本案不具備關(guān)聯(lián)性；對(duì)第二組證據(jù)的真實(shí)性、合法性及關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)；對(duì)第四組證據(jù)形式上的真實(shí)性予以確認(rèn)，但不確認(rèn)該組證據(jù)的證明效力，且與本案無關(guān)。
經(jīng)審查，本院認(rèn)證如下：上訴人浙江凱旋門公司于二審期間提交的上述證據(jù)，均有原件予以核對(duì)，本院對(duì)其真實(shí)性予以確認(rèn)。
經(jīng)審理，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。
另查明，浙江凱旋門公司于2004年開始使用“澳門豆撈”字號(hào)和商標(biāo)，并通過報(bào)刊、網(wǎng)站、電視等媒體進(jìn)行了廣告宣傳。浙江凱旋門公司的“澳門豆撈”餐飲在全國各地開設(shè)多家分店，其中不包括廣東省。
本院認(rèn)為，本案系侵害商標(biāo)權(quán)糾紛。根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)、當(dāng)事人的上訴及答辯，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)系：1. 葉俊詩對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否享有在先使用權(quán)；2. 葉俊詩的行為是否侵犯了涉案商標(biāo)專用權(quán)；3. 如葉俊詩的行為構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任。
一、關(guān)于葉俊詩對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否享有在先使用權(quán)的問題
依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”本案中，首先，葉俊詩經(jīng)營(yíng)的佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈餐飲店成立于2008年8月13日，后于2009年7月17日經(jīng)工商部門核準(zhǔn)變更為現(xiàn)名稱。根據(jù)葉俊詩提供的開業(yè)照片光盤的創(chuàng)建、修改時(shí)間，結(jié)合順德樓市網(wǎng)君御花園樓盤打印件以及三名證人證言，可以相互印證，證實(shí)葉俊詩經(jīng)營(yíng)的店鋪的店招從2008年10月至2009年開始使用并延用至今。但是葉俊詩經(jīng)營(yíng)的餐飲店登記注冊(cè)的名稱為“佛山市順德區(qū)大良一哥豆撈餐飲店”，名稱中并不含有“澳門豆撈”字樣，葉俊詩在實(shí)際經(jīng)營(yíng)過程中在店招、名片、宣傳資料等載體中使用“澳門豆撈”系不規(guī)范使用企業(yè)名稱的行為，此其一；其二，雖然葉俊詩實(shí)際使用“澳門豆撈”的時(shí)間在涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)之前，但根據(jù)法院查明的事實(shí)及本案的現(xiàn)有證據(jù)顯示，浙江凱旋門公司已于2004年開始使用“澳門豆撈”字號(hào)和商標(biāo)，并通過報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)、電視等媒體進(jìn)行了廣告宣傳。且經(jīng)過其良好經(jīng)營(yíng)和廣告宣傳，在全國（不包括廣東?。┓秶鷥?nèi)的很多省份均具有較高的知名度，相關(guān)公眾已經(jīng)將“澳門豆撈”與浙江凱旋門公司建立起一定的聯(lián)系。相對(duì)于浙江凱旋門公司，葉俊詩并非被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的在先使用者。因此，葉俊詩對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)不享有在先使用權(quán)。原審判決對(duì)此認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。關(guān)于浙江凱旋門公司提出的葉俊詩對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)不享有在先使用權(quán)的上訴主張，理據(jù)充分，本院予以支持。
二、關(guān)于葉俊詩的行為是否侵犯了涉案商標(biāo)專用權(quán)的問題
《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第十條的規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，認(rèn)定被訴商標(biāo)與主張權(quán)利的商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉商標(biāo)的構(gòu)成要素或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)及商標(biāo)的顯著性和知名度等具體情況，在考慮文字的形、音、義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各構(gòu)成要素組合后的整體結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對(duì)其整體或者主要部分是否具有市場(chǎng)混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。本案中，浙江凱旋門公司作為第7807426號(hào)“澳門豆撈”、第8956088號(hào)“澳門豆撈”的商標(biāo)注冊(cè)人，在注冊(cè)有效期限內(nèi)，其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人均不得侵犯。該注冊(cè)商標(biāo)包括兩部分內(nèi)容：1. “澳門豆撈”文字；2. 圖形或英文字母。其中，“澳門豆撈”文字是相關(guān)公眾識(shí)別商品來源的主要依據(jù)。而本案中葉俊詩在其經(jīng)營(yíng)的店鋪招牌上、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上使用“澳門豆撈”，與涉案注冊(cè)商標(biāo)文字相同，雖在字體上有所區(qū)別，但二者仍構(gòu)成相近似。且涉案注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)過浙江凱旋門公司的使用，已經(jīng)具有較高知名度，相關(guān)公眾在看到葉俊詩經(jīng)營(yíng)的餐飲店的上述使用方式時(shí)，容易對(duì)服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與浙江凱旋門公司具有特定聯(lián)系，葉俊詩的上述使用行為構(gòu)成對(duì)浙江凱旋門公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。浙江凱旋門公司的該項(xiàng)上訴主張，理據(jù)充分，本院予以支持。
三、關(guān)于葉俊詩的行為已構(gòu)成侵權(quán)的情況下應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條的規(guī)定，公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失，據(jù)此，浙江凱旋門公司提出葉俊詩立即停止侵犯涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求，即葉俊詩立即停止使用“澳門豆撈”及英文字樣內(nèi)容，并銷毀、消除含有上述字樣內(nèi)容的外立面店招、宣傳資料、名片、消費(fèi)贈(zèng)券等，有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。至于賠禮道歉方面，本院認(rèn)為，浙江凱旋門公司未提供證據(jù)證實(shí)葉俊詩的侵權(quán)行為給浙江凱旋門公司造成企業(yè)商譽(yù)上的負(fù)面影響，因此，對(duì)浙江凱旋門公司要求葉俊詩就其侵權(quán)行為在《珠江商報(bào)》消除影響的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。關(guān)于賠償問題，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十三條第一款、第三款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán) 人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！辫b于本案浙江凱旋門公司的實(shí)際損失及葉俊詩的違法所得均不能確定，本院綜合葉俊詩實(shí)施侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果、期間和浙江凱旋門公司的注冊(cè)商標(biāo)知名度以及浙江凱旋門公司為制止侵權(quán)行為而發(fā)生的合理支出等各項(xiàng)情節(jié)酌情確定浙江凱旋門公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為而發(fā)生的合理費(fèi)用合共50000元。對(duì)浙江凱旋門公司超出該部分的請(qǐng)求，本院予以駁回。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。浙江凱旋門公司的上訴請(qǐng)求中合理部分，本院予以支持；對(duì)其超出合理部分的訴求，依法予以駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條、第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2014）佛順法知民初字第312號(hào)民事判決；
二、葉俊詩應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起立即停止使用侵犯第7807426號(hào)、第8956088號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為，具體包括銷毀、清除含有侵犯上訴涉案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)字樣的外立面店招、宣傳資料、名片、消費(fèi)贈(zèng)券；
三、葉俊詩葉俊詩應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)賠償浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失及制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用合計(jì)50000元；
四、駁回浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
當(dāng)事人如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)人8800元，由浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)1000元，由葉俊詩負(fù)擔(dān)7800元；二審案件受理費(fèi)8800元，由浙江凱旋門澳門豆撈控股集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)1000元，由葉俊詩負(fù)擔(dān)7800元。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 溫萬民
代理審判員 余珂珂
代理審判員 吳媛媛
二〇一五年九月十六日
書記員 陸灝珺
